Samkvæmt 3. gr. OIL falla þrír flokkar aðila undir reglur um opinber innkaup:
1. Ríkið og stofnanir þess.
2. Sveitarfélög og stofnanir þeirra.
3. Aðrir opinberir aðilar.
Lögin taka einnig til samtaka sem þessir aðilar, einn eða fleiri, kunna að hafa með sér. Um fyrirtæki á sviði vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipta gilda sérreglur sem vikið er að síðar. Einnig ber að hafa í huga að þótt sveitarfélög og stofnanir þeirra falli undir reglur um opinber innkaup gildir 2. þáttur OIL um innkaup innanlands ekki um starfsemi þeirra.
„Aðrir opinberir aðilar“
Það sem einkum getur valdið vafa er hvaða aðilar, aðrir en ríkið og sveitarfélög, falla undir gildissvið OIL, sbr. lið 3 hér að framan, þ.e. teljast aðrir opinberir aðilar. Í 2.mgr. 3. gr. laga um opinber innkaup kemur nánar fram hvenær aðili fellur í þennan flokk.
Í fyrsta lagi koma aðeins til greina aðilar sem geta borið réttindi og skyldur að lögum, þ.e. teljast eiginlegir lögaðilar. Deildir í stofnunum og ýmsar stjórnsýslunefndir fullnægja t.d. yfirleitt ekki þessu skilyrði. Byggingarnefnd, sem ríkisstofnun hefur sett á laggirnar til að sjá um opinbera framkvæmd, fullnægir þannig ekki skilyrðum til að teljast kaupandi í skilningi laganna heldur er það ríkisstofnunin sjálf.
Í öðru lagi verður að vera stofnað til aðila með það fyrir augum að þjóna almannahagsmunum. Með þessu er vísað til starfsemi sem er dæmigerð fyrir starfsemi ríkisins andstætt þeirri starfsemi sem einkaaðilar reka á sviði viðskipta eða iðnaðar á einkamarkaði. Þetta atriði verður rætt nánar hér síðar.
Í þriðja lagi skal eitthvert eftirfarandi atriða eiga við um aðila:
- Starfsemi hans er að mestu leyti rekin á kostnað ríkis eða sveitarfélaga, stofnana þeirra eða annarra opinberra aðila. Í því felst að opinber fjármögnun þarf að nema meira en 50% af rekstrarkostnaði.
- Hann lýtur yfirstjórn ríkis eða sveitarfélaga, stofnana þeirra eða annarra opinberra aðila.
- Hann lýtur sérstakri stjórn sem ríki eða sveitarfélög, stofnanir þeirra eða aðrir opinberir aðilar skipa að meirihluta.
Með þessum viðmiðum er lögð áhersla á að aðili sé með einhverjum hætti háður ríki eða sveitarfélögunum, annaðhvort vegna stjórnunartengsla eða fjármögnunar. Hafa ber í huga að um fjármögnun rekstrarkostnaðar getur verið að ræða þótt ríkið greiði aðilanum ekki bein framlög, t.d. með því að ríkið greiði laun og annan kostnað aðilans.
Samkvæmt dómi Evrópudómstólsins í máli háskólans í Cambrigde verður að huga að eðli þeirra greiðslna sem aðili þiggur frá hinu opinbera þegar tekin er afstaða til þess hvort hann telst rekinn að mestu leyti á kostnað ríkisins. Greiðslur, sem hið opinbera hefur venjulega viðskiptalega hagsmuni af, teljast ekki til fjármögnunar. Greiðslur, sem með einhverjum hætti eru inntar af hendi til þess að þjóna almannahagsmunum eða opinberum markmiðum, teljast hins vegar til fjármögnunar aðila. Ef slíkar greiðslur nema meira en 50% af rekstrarkostnaði telst aðilinn kaupandi í skilningi reglna um opinber innkaup ef öðrum skilyrðum er fullnægt (þ.e. að hann geti borið réttindi og skyldur að lögum og til hans hafi verið stofnað með það fyrir augum að þjóna almannahagsmunum).
Framangreind viðmið geta gefið tilefni til vafa, m.a. með tilliti til þess hvort aðili telst þjóna almannahagsmunum eða starfsemi sem verður jafnað til einkareksturs. Útboðstilskipunin gerir ráð fyrir að aðildarríkin gefi upp lista yfir þá aðila sem teljast opinberir og er þessa lista að finna í III. viðauka tilskipunarinnar að því er varðar aðildarríki ESB. Samsvarandi upptalningu að því er varðar Ísland, Noreg og Liechtenstein er að finna í XVI. viðauka EES-samningsins eins og viðaukanum hefur nú verið breytt. Í 3. mgr. 3. gr. OIL er vísað til þessarar upptalningar.
heimild
Handbók um opinber innkaup, febrúar 2008.
